OnlyFans: плюси, мінуси, підводні камені
Як бути коли разом з донейтом від підписника на OnlyFans, ти отримав(ла) повідомлення про підозру або що не так з вітчизняним кримінальним законодавством.
Нещодавно в судовому реєстрі була опублікована цікава ухвала, де слідчий просив продовжити строк досудового розслідування у кримінальному провадженні по ч. ч. 1, 3 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі – «КК України»), а саме – поширення порнографії (повна назва «ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів»).

Порнографія, як продукт людської свідомості, існувала завжди, починаючи з наскельних малюнків у Південній Америці, продовжуючи скульптурами доби Просвітництва та картинами Пікассо в епоху модернізму. На сьогодні, в добу цифрової економіки, дане явище знаходить своє поширення з використанням різного роду інтернет платформ.
Тож суспільний запит на пікантний контент був завжди..
Проблема правового регулювання порнографії, у країнах з розвинутою правовою системою, урегульовано давно, ба більше, в деяких з цих країн порнографічна продукція (у вигляді відео, фільму, відеоігор тощо) на рівні з іншими творами захищаються законодавством, зокрема у деяких штатах США авторські права на порнофільми підлягають захисту.
ceci n'est pas une condom
Також важливо відзначити, що деякі країни регулюють «реквізити» або «спосіб» статевого акту, який зображується у фільмі. Так, зокрема у Бразилії, існує вимога, що чоловіки-актори обов'язково повинні з'являтися в кадрі з використанням відповідного засобу контрацепції. Мотивом цього є пропагування серед населення безпечного сексу.

Так от, чим цікава кримінальна справа, про яку обмовлено вище, та яка змусила нас розглянути даний кейс через призму вітчизняного законодавства. Кримінальне провадження було розпочато на підставі того, що "винахідливі" працівники правоохоронних органів здійснили контрольну закупку двох фото еротичного змісту, у користувачки, яка зареєструвала відповідний акаунт на вебсайті «Only Fans».
«OnlyFans» як юридична особа зареєстрована у Великобританії, а як сервіс доступний у багатьох регіонах, зокрема у Великобританії, США, Австралії, Канаді, Індії, Домініканській Республіці, Мексиці та Венесуелі. Існують країни де він заборонений — наприклад, у Південно-Африканській Республіці.
Зауважимо «OnlyFans» не заборонений і вільно працює в Україні.
Не будучи стороною цього кримінального провадження, ми маємо обмаль інформації, в тому числі щодо підстав проведення цих слідчих дій: чи то заява особа, чи то службова записка, але попри це виникає ряд питань щодо кваліфікації дій за ст. 301 КК України.
Найлегша санкція ст. 301 КК України — штраф у розмірі від 17 тис. грн до 68 тис. грн, найсуворіша – позбавлення волі на строк до 7 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю протягом 3 років.
ceci n'est pas une peche
Розкриття поняття «продукція порнографічного характеру» міститься у Законі України «Про захист суспільної моралі» (надалі – «Закон»), а саме це будь-які матеріальні об'єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій, чи які містять інформацію порнографічного характеру.

В цьому ж Законі міститься заборона ввезення, виготовлення, збуту і розповсюдження продукції порнографічного характеру на території України.
Критерії віднесення продукції до такої, що має порнографічний характер, встановлює центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері культури, наразі це Міністерство культури та інформаційної політики України.
Відповідно критеріями є:
1
основний зміст продукції або її значну частину становить демонстрація крупним планом статевих органів у збудженому стані або деталізований опис чи демонстрація статевого акту
2
продукція містить натуралістичне зображення, максимально наближене до реальної анатомії і фізіології людини та її статевого акту
3
продукція створена лише з метою статевого збудження її споживачів
Повертаючись до вищезазначеної справи, враховуючи ті обставини які були описані слідчим, незрозуміло яким критеріям відповідають фото, що були придбані в ході контрольної закупки, адже в тексті зазначено, що на фото зображена власниця профілю з оголеним тілом та статевими органами.
et bien sûr c'est une banane
Щодо першого критерію, то тут кваліфікуючою ознакою, так би мовити, повинна бути демонстрація статевих органів саме у збудженому стані. Щодо другого критерію, то тут слід звернути увагу на наявність такого формулювання як "натуралістичне зображення статевого акту", що передбачає множинність дійових осіб, адже для танго повинно бути двоє.

Третій критерій – це суто суб'єктивний та де-факто бездоказовий критерій.

Тож запропоновані Законом параметри, за якими можна віднести той чи інший контент до продукції порнографічного характеру, є досить суб'єктивними, що аж ніяк не може тлумачитися на користь сторони обвинувачення..
Зауважимо що Законом також дано визначено поняттям «продукція еротичного характеру» та «продукція сексуального характеру»

Відмінність умовно ділиться, що еротичний – призначений на задоволення естетичних потреб, сексуальний – призначений для на задоволення сексуальних потреб людини.

Якщо дотримуватися певних обмежень, то за них не покарають ані творців, ані споживачів.
Судова практика притягнення до відповідальності за ст. 301 КК України достатньо неоднорідна. Досить часто суди забувають про обов'язок пошуку доказів і ухвалюють необґрунтовані й незаконні рішення. Також нерідко підозрювані за цією статтею укладають угоди зі слідством і просто платять штраф. Але водночас є випадки застосування максимального покарання — позбавленням волі.
et ce n'est pas un fouet, non
Цікавим є наступний момент, будь-яка стаття Кримінального кодексу може бути умовно розподілена на складові які у сукупності або даються склад злочину або ні.

Отже, ч. 1 ст. 301 КК України: ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.
Перша складова: Ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження.

Ввезенням, відповідно до Митного кодексу, є тільки перетин продукцією митного кордону України, тому це не стосується діяльності власників аккаунтів «OnlyFans».

Їх (твори, зображення або інших предмети порнографічного характеру) виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою (збут чи розповсюдження).
Саме цей склад статті є найбільш «проблемний» в частині співвідношення її з діяльністю на «OnlyFans».

Виготовлення (виробництво), відповідно до економічної теорії – це процес використання праці та обладнання (капіталу) разом з природними ресурсами і матеріалами для створення необхідних продуктів та надання послуг.
directeur moyen
Для виробництва відео потрібні зазвичай оператор-фотограф, монтажер (опціонально) та сама модель. Тобто коло осіб які теоретично підпадають під дію цієї статті доволі широкий проте, якщо особа виробила цей продукт без мети збут чи розповсюдження то за саме створення відповідальності немає.

Але, на жаль, в такі нюанси зазвичай ані слідчі органи, ані суди зазвичай не вдаються.

Їх (твори, зображення або інших предмети порнографічного характеру) збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створення.

Вказаний склад частково перекликається з попереднім попри те, що в ньому є примус особи, що безперечно є кримінально караним діянням.
На нашу думку, Україна повинна давно декриміналізувати відносини, пов'язані з обігом порнографічної продукції, але дана лібералізації звичайно не повинна відміняти відповідальності за виробництво і розповсюдження порнографічного контенту за участі неповнолітніх.
Відповідно до статистки Pornhub Україна увійшла до топ-20 країн за переглядами відео для дорослих у 2021 році та посіла 14-е місце, то можливо варто визнати очевидне?

Історично ст. 301 дісталась Україні в спадок від Радянського Союзу, і зараз українські правоохоронці активно послуговуються нею в боротьбі за суспільну мораль та загальновизнані правила сором'язливості.
Стати фігурантом кримінального переслідування за 301-ю можна, якщо, наприклад:
продати знайомому колоду гральних карт із зображеннями «порнографічного характеру»
писати докторську дисертацію про «феномен родючості в українській родинній обрядовості»
З 2001 до 2021 року в Україні зареєстрували 16 671 справ за статтею 301 КК України.
Можливим варіантом «безпечної» діяльності особи, яка обрала для себе «OnlyFans», як площадку для розміщення контенту є дотримуватися певних алгоритмів безпеки в інтернеті:
Направлення коду доступу до аккаунту не з власного телефону
Користуватися «VPN»
Раз на декілька місяців змінювати телефонні номери з яких направляються коди доступу до аккаунта
Не зберігати на власному комп'ютері та телефоні жодні фото «спірного» характеру
Не повідомляти адресу студії або місця проживання, для направлення подарунків вказувати окрему поштову скриньку
Не викладати фото в жодні соціальні мережі з фактичного місця проживання та або студії
Дотримання Критеріїв Мінкульту у розповсюдженій продукції (відсутність статевих органів у збудженому стані тощо)
Вказані рекомендації не гарантують
100 % захист, але можуть суттєво зменшити ризик від недобросовісних переслідувань з боку правоохоронних органів за «кримінально каране діяння проти суспільної моралі».
Також доцільно зазначити ще одну рекомендацію, яку ми радимо всім своїм клієнтам, перед початком будь-якої діяльності творчої чи то комерційної – проконсультуйтесь попередньо з юристом-адвокатом, який допоможе вам створити певний алгоритм дій як для ведення вашої діяльності, так і в випадку проведення будь-яких слідчих дій.
Автори:
Автори:
Олександр Волошенко
Адвокат, юрист Фірми
Микола Романець
Юрист Фірми